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守信如金, 為業載道

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金道原創 | 政府招商引資合同審查的常見問題及審查要點——基于區政府法律顧問服務的實證研究

作者:
錢雪慧 金道所高級合伙人
張亦晨 金道所實習律師

編者按:本文原文曾獲第五屆杭州律師論壇優秀獎,經作者授權,特刊于本號,以餮讀者。

 

一、引 言

招商引資是地方政府發展社會經濟的重要手段之一,是實現地區經濟轉型主要動力。實踐中,招商引資合同問題頻發,合同的簽訂及履行存在較大風險。同時,由于個別政府存在相關承諾、優惠政策無法落實的情形,政府還存在失信危機。政府招商引資類合同的審查,除注意普通合同的審查要點外,還應結合招商引資合同的特殊性謹慎對待。

 

二、政府招商引資合同中的常見問題

 

(一)意向文本亦或是框架協議?

招商引資合同的簽訂通常會經過意向書、框架協議、補充協議的過程。實踐中,該類合同通常采用“框架協議”、“合作協議”等名稱,但實際的法律效力卻有所不同,即雖同為“框架協議”或“合作協議”,但約束力大小不同。

(二)缺乏合同原則、合同目的等掌舵性條款

政府招商引資類協議大多為比較籠統的約定,細節方面則“由補充協議另行約定”。在這種情況下,合同原則、合同目的等掌舵性條款則能發揮較大作用,其系雙方后續合作及簽署補充協議的前提和基礎,亦可在條款解釋發生爭議時起到指導性作用。

(三)合同主體問題

合同主體是否適格直接影響合同的效力,招商引資類協議也不例外。而招商引資類合同因一方主體為政府而更具特殊性。

1. 在政府方面,簽訂合同的主體是否有對外簽訂合同的主體資格?是否有權限、有能力履行合同約定義務?合同簽訂主體是否為實際履行主體?若涉及需特定主體完成的義務,該如何?實踐中,通常的情形是,一方政府作為牽頭人進行招商引資,但項目的落實則由某部門或某行政機關具體實施。若落實部門或機關未經授權,合同不僅存在無效的風險,投資方的權益也無法保障。
2. 在相對人方面,投資方是否符合優惠政策的相關條件?是否具備履約能力?資信狀況是否良好?上述問題若無法得到肯定的回答,合同后續的履行風險極大。

(四)權利義務條款

權利義務條款是合同最為重要的內容,不同類型合同的權利義務條款存在較大不同。在政府招商引資類合同中,普遍存在約定不夠明確、不具備可操作性、缺乏后續處理規則等問題。在政府方面,主要的問題是所給予的優惠政策、承諾等是否符合法律相關規定,政府方是否有相應權限等。而合同相對人方面,主要的問題是相關義務缺乏可操作性及約束力。

(五)缺乏違約責任條款

在審查招商引資合同時,筆者發現,提交審查的合同普遍沒有約定違約責任條款,或約定了違約責任,但約束力不足。

存在上述問題的可能原因是,起草方認為該合同僅為框架協議,沒有必要過多的約定違約責任。當然,也可能是擔心違約責任嚇跑了投資方。但實際上,違約責任條款是合同的靈魂條款,大部分的框架協議已經有較為明確的權利義務約定,需要違約責任條款“保駕護航”。

(六)遺漏變更、解除條款

合同變更、解除條款也是合同的重要條款,但筆者實務中所接觸到的招商引資合同中普遍沒有此類條款。

(七)遺漏其它條款

實務中,發現提交審查的合同,還遺漏以下必備條款:

其一,保密條款。雙方在協議以及后續履行中可能會涉及一些需要保密的信息,包括招商引資合同的簽訂初期,當事人也可能并不希望合同的協商過程被外界知曉。因此,需根據具體情況,約定保密條款,進行提前預防。

其二,保護聲譽條款。招商引資合同的一方當事人為行政機關,故對行政機關聲譽的保護也應予以重視。

其三,爭議解決及費用負擔條款。該條款是合同的必備條款,為避免后續履行爭議,應對爭議解決方式、管轄、爭議解決費用(如律師費、調查取證費、公證費等)進行事先約定。

其四,送達條款。該條款主要是為明確爭議發生后,相關文書的送達方式、送達地址等,避免后續產生通知、文書送達的舉證責任。

 

三、政府招商引資合同審查要點及建議

 

基于上述實務中存在的問題,筆者根據實務經驗,同時以政府合同審查相關規定為指導,總結了以下招商引資類合同審查要點:

(一)了解簽訂背景、政策依據

向當事人了解合同簽訂背景及簽訂目的,是政府法律顧問審查合同的第一步。合同是交易的載體,且限于文字表達的局限性,有時無法通過文字了解合同背后的真實交易及當事人的真實意圖。而政府招商引資合同往往是一些大型項目,背后涉及的政策、紀要、當事人情況較為復雜,故而背景的了解更加重要。因此,應先對合同的背景、目的有一個全局的了解,再著手合同的審查,否則易出現較大的偏差。

(二)明確合同性質

一般來說,意向書、框架協議不同于正式協議,其約束力都較弱,原則上違反后承擔的是締約過失責任,而非違約責任。實踐中,絕大部分的“框架協議”已然約定了相當多的約束力條款,更傾向于正式協議,只不過細節上仍需補充協議進行明確。意向書的約束則較“框架協議”更弱,為名副其實的“預約合同”。

(三)合同主體適格性

1. 政府方應有相應資格和權限

招商引資類協議通常涵蓋內容較廣,有時涉及多個政府職能部門,且協議中的約定權利義務也較為綜合。政府領頭簽訂,下屬部門或其它機關實際實施的情況時有發生。故而,在審查時,應注意:政府方主體是否有簽訂合同、履行義務(尤其是給予優惠政策)的資格或權限。若簽約主體與實際履行主體相分離,建議在合同中明確后續協議的簽訂主體、實際履約的主體等,并明確授權范圍。
2. 相對方應具備履約能力

對于合同相對方,即投資方,其是否符合政策給予條件、是否具備履約能力關系到招商引資項目可行性、風險系數等。故應當對相對方進行詳細的評估、判斷,如是否符合優惠政策的條件,是否有相應的履約能力等。此外,還應注意投資方是否存在母公司的權利義務轉由子公司、分公司承擔等情形。

(四)權利義務條款

1. 政府方義務應合法合規

政府招商引資合同中,政府最主要的義務是履行承諾的優惠政策。政府方給予優惠政策是否有相應依據?合同中約定的優惠政策是否與政府文件中的優惠政策相沖突?給予優惠政策是否有相關程序要求?是否存在規避其它強制性規定的風險?上述要點是法律顧問的主要審查對象。

(1)尤其注意政府承諾、政策優惠條款。政府方所作承諾要有權限、有依據。且政府方給予優惠時,要符合相關法律法規,不能越權給予優惠,避免出現不公平情形。建議在相關條款中增加“在符合條件的前提下”等表述,避免被認定為“不公平操作”。

(2)注意程序上的合法合規性。僅單一的招商引資在程序上依照內部審核流程即可,但若涉及政府采購、國有資產處置、招投標等方面時,應符合相關規定。如協議約定采用“單一來源方式采購”,而《政府采購法》對政府采購項目的采購方式、采購程序及資金預算安排方面有特別要求和規定,故在簽訂該協議時即應當考慮本項目是否適用相關規定,是否已經履行合法程序。又如招商引資涉及應依法招投標的建設項目,可約定相對方積極參與投標,如投資方中標,雙方按招標文件簽訂補充協議。

(3)政府為相對方提供“支持”、“協助”的,表述上應盡量寬泛,避免成為對政府有約束力的義務。

2. 投資方義務應可量化、具備可操作性

在相對方義務的審查中,尤其注意以下幾個方面:

(1)量化企業的注冊資本、稅收收入要求。如出資條款中,建議政府方在合同中訂明具體的出資時間與違約責任,同時在驗資環節上嚴格把關。
(2) 量化企業應達到的合作目標,如可以增加每年度的合作項目數量、稅務指標等,或對于新設企業的數量、投資金額、扶持方式等采取列舉方式,作為協議附件以供后續參照執行。

(五)違約責任條款

前文已述,違約責任條款是合同的靈魂條款,招商引資類合同也不例外。審查時,除了注意常見的違約條款外,還應根據招商引資合同的特點,設置一些針對性條款。

1. 針對性違約責任條款

招商引資合同中,通常會約定投資方投資規模、業績承諾、注冊地限制等義務。相應的,就應當對投資方未達到上述約定設置違約責任條款,如“不再享受地方政府相關扶持政策”、“退還已享受的補貼”、“支付一定比例違約金”等。

2. 約定違約金及損害賠償的計算方法

合同審查中經常發生這樣的情形,條款僅約定了“承擔違約責任”或“賠償損失”,但未對損失的類型(是否包含間接損失)、損害賠償的計算方法等進行約定,導致實際出現爭議時受損方難以對損失進行舉證,無法拿到應有的賠償。因此,建議在合同中明確約定違約金與損失額的計算方法。

3. 政府免責條款

從政府角度而言,政府進行招商引資是以相關政策為前提,故建議在合同中明確政策變化可能造成的影響,并約定政策變化的政府免責條款,同時對“政策”的范圍進行明確。

(六)變更、解除條款

變更、解除條款是合同的基本條款,雖然招商引資合同大多為框架性合同,但筆者仍建議在招商引資合同中約定變更、解除條款,具體理由前文已述。在審查此類條款時,除遵照普通合同的審查要點外,筆者還有以下建議:

1. 給予一定寬限期
政府招商引資通常是以相關優惠政策吸引投資方,來發展當地經濟。招商引資往往是比較大型的項目,涉及土地、稅收等各方面,政府及投資方都需要做大量準備工作。因此,貿然解除一個招商引資合同是不適宜的,建議適時、適當給予對方一定寬限期,以期互利共贏。當然,若投資方明顯無法履行相關義務或存在騙取補助等不誠信行為,也無須容忍,由此造成的的損失由投資方自行承擔。

2. 政府因政策變化的單方變更、解除權
招商引資與政策息息相關,某些政策性的調整及產業方向的調整都將導致招商引資優惠等的變化、取消。故須在合同中明確約定此種情形下,政府方享有變更、解除、不予賠償的權利,但政府應視情況給予一定補償。

(七)“標配”條款

1. 保密條款

(1)如此類合同可能存在重大商業秘密或其他需要保密信息的,應約定保密條款,注意保密義務的履行。同時也應當注意避免對方利用此合同進行其他與本次合作目的無關或非正當的用途。此外,應當約定保密期限,如合同或解除后的2年內。當然,若某些特定項目,如涉及采購、國資處理等必須公開方式進行的,則不能約定上述保密條款,否則將違反公開透明、公平競爭原則,有無效的風險。

2.聲譽保護條款

前文已述,因招商引資合同的一方主體為政府,故有必要對保護聲譽條款進行約定。如“雙方在履行本協議過程中,應自覺維護對方聲譽,不得損害對方的形象和聲譽”等。

3. 爭議解決條款

爭議解決條款是合同的必備條款,但由于招商引資類合同所涉主體有可能為外國法人或個人,因此,在約定管轄和法律適用上應當特別注意。

(1)建議排除仲裁約定,約定由主要合同履行地、合同簽訂地、不動產所在地等連接點在杭州市轄區內的法院管轄。
(2)建議明確適用中華人民共和國法律。
(3)建議增加糾紛處理費用承擔的約定。如:“因乙方違約導致訴訟的,乙方應承擔甲方為此所支付的訴訟費、律師費、鑒定費、評估費、執行費等一切為主張權利所支付的費用。”

4.送達條款

送達條款有利于解決合同履行及發生糾紛時的有效快速送達問題。如可進行以下約定:“各方確認本協議記載的地址即其接受函件的地址,并自愿承擔因此發生的全部責任。如有地址變更,須在變更之日起3個工作日內書面通知對方,且該地址自變更通知到對方之日起生效。否則發生約定地址的文件自發出之日起3日視為送達,未通知的一方承擔不利后果。”

 

四、完善政府類似合同管理的建議

 

在提供法律顧問服務的過程中,筆者發現,在后期提交審查合同中,可明顯看出部分條款吸收自律師團隊的審查意見。為此,筆者對完善政府類似合同管理提出以下建議:

(一)建立示范文本制度

為規范招商引資工作,加強政府工作的合法合規性,部分地方政府建立了招商引資合同示范文本制度,但目前杭州并沒有類似的示范文本,招商引資合同的簽訂基本憑借當事人及律師的經驗。為保障政府行為的合法合規性,同時也為避免重大法律風險,完善政府合同簽訂、履行程序,筆者建議在杭州市甚至浙江省范圍內,制定招商引資合同示范文本制度,以保障招商引資類合同的履行。

(二)建立招資引資合同管理機制

合同管理機制能有效防止法律風險,使政府行為更加合法合規。筆者建議政府在招商引資過程中建立合同管理機制,成立專門合同審查小組,對招商引資合同進行監督審查。

(三)出臺優惠政策兌現規則

為建設誠信政府,筆者建議,政府出臺相關優惠兌現規則,明確優惠政策兌現的辦理流程、所需資料、兌現期限等,嚴格落實政府優惠政策及相關承諾,打造誠信政府。

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